Ser aprovado em um concurso público normalmente representa o resultado de meses ou anos de estudo, dedicação e renúncias pessoais. Depois da divulgação do resultado, porém, muitos candidatos enfrentam uma situação frustrante: o prazo de validade do concurso avança, novas pessoas passam a exercer as mesmas funções e a esperada convocação não acontece.
Nesse momento, surge uma dúvida recorrente:
o candidato aprovado em concurso público tem direito à nomeação ou possui apenas uma expectativa de ser chamado?
A resposta depende principalmente da posição alcançada, do número de vagas previsto no edital e da conduta adotada pela Administração Pública durante a validade do concurso.
Em determinadas situações, a nomeação constitui um verdadeiro direito do candidato. Em outras, existe apenas uma expectativa, que poderá se transformar em direito caso fique comprovada alguma forma de preterição ilegal, arbitrária ou imotivada.
O que significa aprovação em concurso público?
O concurso público é o procedimento utilizado pela Administração para selecionar candidatos destinados ao preenchimento de cargos e empregos públicos.
A exigência do concurso concretiza princípios constitucionais como:
- legalidade;
- impessoalidade;
- moralidade;
- igualdade;
- eficiência;
- valorização do mérito.
O edital estabelece as regras do certame, incluindo requisitos de participação, etapas, critérios de classificação, número de vagas e prazo de validade.
Depois da homologação do resultado, a Administração poderá convocar os candidatos conforme a ordem classificatória e as necessidades do serviço público. Essa liberdade, entretanto, não é absoluta.
A Constituição determina que o concurso pode ter validade de até dois anos, prorrogável uma única vez por igual período, e assegura prioridade aos candidatos aprovados em concurso anterior durante o seu prazo de validade.
Aprovação, convocação e nomeação são a mesma coisa?
Não.
A aprovação ocorre quando o candidato alcança o desempenho mínimo exigido e aparece na lista de classificados.
A convocação é o chamamento para a apresentação de documentos, realização de exames ou cumprimento de outras providências previstas no edital.
A nomeação é o ato administrativo por meio do qual o candidato é formalmente indicado para ocupar o cargo público.
Ainda podem existir etapas posteriores, como posse e exercício.
Essa distinção é importante porque o simples fato de o candidato ter sido aprovado não significa, em todos os casos, que a Administração esteja obrigada a nomeá-lo.
Candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito à nomeação?
Em regra, sim.
O Supremo Tribunal Federal estabeleceu, no Tema 161 da repercussão geral, que o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação.
Isso significa que, se o edital oferece 20 vagas e o candidato termina o concurso entre os 20 primeiros colocados, a Administração assume, em princípio, o dever de nomeá-lo durante o prazo de validade do certame.
A publicação do edital não representa apenas uma estimativa sem consequências. Ao anunciar determinado número de vagas, o Poder Público cria uma legítima confiança de que esses cargos serão preenchidos.
A Administração continua podendo escolher o momento da nomeação, conforme critérios de conveniência, oportunidade, planejamento e disponibilidade administrativa. Essa escolha, entretanto, deve respeitar o prazo de validade do concurso.
Portanto, o candidato aprovado dentro das vagas normalmente não pode exigir que seja nomeado imediatamente após a homologação. Pode, porém, exigir que a nomeação aconteça até o término da validade do concurso, salvo situação verdadeiramente excepcional.
A Administração pode deixar de nomear um candidato aprovado dentro das vagas?
Somente em circunstâncias extraordinárias e devidamente justificadas.
No julgamento do RE 598.099, o STF reconheceu que o direito à nomeação não é absolutamente imune a fatos excepcionalíssimos. Para afastá-lo, entretanto, a Administração deve demonstrar uma situação:
Superveniente
O fato que impede a nomeação deve ter surgido depois da publicação do edital. Uma dificuldade já conhecida ou previsível não deveria justificar o descumprimento das vagas anunciadas.
Imprevisível
Não basta alegar genericamente restrição orçamentária, mudança de gestão ou contenção de despesas. A circunstância precisa ser extraordinária e não razoavelmente previsível no momento em que o concurso foi aberto.
Grave
O acontecimento deve produzir consequências suficientemente sérias para tornar excessivamente onerosa ou inviável a nomeação.
Necessária
A não nomeação deve ser a única medida viável ou a alternativa menos prejudicial diante da situação excepcional.
Assim, uma crise administrativa comum, a simples mudança de prioridades políticas ou uma alegação genérica de falta de orçamento não bastam automaticamente para eliminar o direito do candidato.
A Administração deve apresentar motivação concreta e compatível com a excepcionalidade da medida.
Quem foi aprovado fora do número de vagas tem direito à nomeação?
Em princípio, não.
O candidato aprovado além do número de vagas indicado no edital possui, como regra, apenas expectativa de direito à nomeação.
Imagine que o edital ofereça dez vagas e o candidato termine em 15º lugar. A Administração está obrigada, em regra, a nomear os classificados até a décima posição. Os demais poderão ser convocados caso surjam novas vagas ou haja necessidade de ampliar o quadro, mas essa convocação não é automática.
O mesmo raciocínio normalmente se aplica aos concursos destinados exclusivamente à formação de cadastro de reserva.
Entretanto, a expectativa de direito pode transformar-se em direito subjetivo à nomeação quando a conduta da Administração demonstrar preterição ilegal.
Cadastro de reserva gera direito à nomeação?
A aprovação em cadastro de reserva, isoladamente, não assegura a nomeação, nem mesmo ao primeiro colocado.
O candidato classificado em primeiro lugar em concurso sem vagas imediatas continua sujeito, em regra, à demonstração de que surgiu uma vaga e de que a Administração manifestou, durante a validade do concurso, necessidade inequívoca de preenchê-la.
Portanto, é necessário ter cautela com a afirmação de que o primeiro colocado em cadastro de reserva sempre teria direito à nomeação. A jurisprudência não estabelece essa garantia de forma automática.
O que pode gerar o direito é a presença de circunstâncias adicionais, como:
- preterição da ordem classificatória;
- nomeação de candidato pior classificado;
- contratação precária utilizada para ocupar, de forma irregular, as mesmas funções;
- abertura de novo concurso acompanhada de demonstração inequívoca da necessidade de nomear;
- existência de vagas e comportamento administrativo arbitrário que revele intenção de não convocar os aprovados;
- desistência de candidatos inicialmente classificados dentro das vagas, fazendo com que o candidato seguinte passe a integrar esse limite.
Cada caso exige análise documental própria.
Quando a expectativa se transforma em direito à nomeação?
O STF consolidou, no Tema 784, três hipóteses principais em que surge o direito subjetivo à nomeação:
- aprovação dentro do número de vagas previsto no edital;
- preterição por desrespeito à ordem de classificação;
- surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso durante a validade do certame anterior, acompanhados de preterição arbitrária e imotivada.
O ponto central é que o simples surgimento de vagas ou a abertura de um novo concurso não gera, por si só, direito automático à nomeação.
O candidato deve demonstrar de forma consistente que a Administração:
- precisava preencher o cargo;
- possuía condições de realizar a nomeação;
- manifestou essa necessidade por atos concretos;
- e, mesmo assim, preteriu injustificadamente os aprovados no concurso válido.
O que é preterição em concurso público?
A preterição ocorre quando a Administração deixa de respeitar a prioridade ou a ordem dos candidatos aprovados e adota conduta incompatível com as regras do concurso.
Um exemplo evidente ocorre quando o candidato classificado em posição inferior é nomeado antes de quem obteve melhor colocação, sem justificativa legal.
A Súmula 15 do STF estabelece que, dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação quando o cargo é preenchido sem observância da classificação.
Também pode haver preterição quando a Administração utiliza outros meios para preencher, de maneira irregular, uma necessidade permanente que deveria ser atendida pelos candidatos aprovados.
Contratação temporária gera direito à nomeação?
Não necessariamente.
A existência de servidores temporários, terceirizados, comissionados ou prestadores de serviço pode ser um indício relevante, mas não garante, isoladamente, o direito à nomeação.
A contratação temporária é admitida pela Constituição para atender necessidade temporária de excepcional interesse público. Por isso, os tribunais entendem que a simples existência de contratos temporários não prova automaticamente que houve preterição dos candidatos concursados.
Para caracterizar a ilegalidade, normalmente será necessário demonstrar que:
- os contratados exercem atribuições equivalentes às do cargo efetivo;
- a necessidade administrativa é permanente, e não transitória;
- existem cargos vagos;
- o concurso permanece válido;
- a contratação precária foi utilizada para evitar a nomeação;
- e há disponibilidade ou manifestação concreta de interesse no preenchimento das funções.
A nomenclatura utilizada pela Administração não é suficiente para resolver a questão. Mesmo que o contratado tenha título funcional diferente, é possível investigar se, na prática, exerce as mesmas atribuições do cargo para o qual o candidato foi aprovado.
A terceirização pode caracterizar preterição?
Também depende do caso concreto.
A Administração pode terceirizar determinadas atividades instrumentais ou acessórias, desde que respeite os limites legais. O problema surge quando trabalhadores terceirizados são empregados para substituir, de forma permanente, servidores que deveriam ocupar cargos efetivos previstos em lei.
Para demonstrar eventual preterição, é importante comparar:
- as atribuições previstas para o cargo no edital;
- a legislação que criou o cargo;
- o objeto do contrato de terceirização;
- as atividades efetivamente desempenhadas pelos terceirizados;
- a quantidade de cargos vagos;
- o prazo de validade do concurso;
- e as manifestações administrativas sobre a necessidade de pessoal.
Não basta, portanto, afirmar que existem terceirizados no órgão. É necessário demonstrar a correspondência entre as funções e a utilização irregular da contratação.
A abertura de novo concurso dá direito à nomeação aos aprovados no concurso anterior?
Não de forma automática.
Segundo o Tema 784 do STF, a abertura de novo concurso durante a validade do anterior não assegura, por si só, a nomeação dos candidatos classificados fora das vagas.
Contudo, o novo certame pode servir como prova de que a Administração reconheceu:
- a existência de vagas;
- a necessidade de novos servidores;
- e a intenção de preencher os cargos.
Se o concurso anterior ainda estava válido e havia candidatos aprovados para os mesmos cargos, a abertura do novo processo seletivo poderá indicar preterição, especialmente quando acompanhada de outros elementos concretos.
A análise deve considerar as datas de validade, os cargos envolvidos, o número de vagas, as nomeações realizadas e a motivação apresentada pela Administração.
Desistências podem melhorar a posição do candidato?
Sim.
Quando candidatos classificados dentro do número de vagas desistem, deixam de tomar posse ou são eliminados, o candidato seguinte pode passar a ocupar posição abrangida pelas vagas do edital.
Exemplo: o concurso oferece dez vagas e o candidato está em 12º lugar. Se dois candidatos que estavam entre os dez primeiros desistirem definitivamente, o 12º colocado poderá passar a integrar o número de vagas e, conforme as circunstâncias, adquirir direito subjetivo à nomeação.
É fundamental, entretanto, comprovar documentalmente:
- as desistências;
- as eliminações;
- as nomeações sem posse;
- e a efetiva reclassificação.
O candidato deve esperar o concurso vencer para entrar com ação?
Não existe uma resposta única para todas as situações.
Quando o candidato está aprovado dentro das vagas e a Administração ainda possui prazo para nomeá-lo, em regra, a ilegalidade somente se consolida com o encerramento do concurso sem a convocação.
Entretanto, a medida judicial pode ser necessária antes do término da validade quando já houver um ato concreto de preterição, como:
- nomeação de candidato pior classificado;
- exclusão ilegal da lista;
- contratação irregular para as mesmas funções;
- abertura de novo concurso com atos concretos de substituição dos aprovados;
- anúncio formal de que os candidatos não serão nomeados;
- encerramento antecipado ou cancelamento irregular do certame.
A data relevante para a contagem dos prazos dependerá do ato que efetivamente lesionou o direito.
Por essa razão, não é recomendável adotar como regra geral a estratégia de aguardar até os últimos dias de validade do concurso. A demora pode comprometer a utilização do mandado de segurança e dificultar a produção de provas.
Qual é o prazo para entrar com mandado de segurança?
O mandado de segurança está sujeito ao prazo decadencial de 120 dias, contado da ciência oficial do ato que violou ou ameaçou o direito líquido e certo.
A identificação do termo inicial exige cuidado.
Conforme o caso, o prazo poderá ser contado:
- da publicação da nomeação que desrespeitou a classificação;
- da ciência do ato de exclusão;
- da negativa expressa de convocação;
- do encerramento da validade do concurso;
- ou de outro ato concreto de preterição.
O mandado de segurança exige prova documental previamente constituída. Isso significa que o candidato deve apresentar, desde o início, os documentos capazes de demonstrar o direito alegado.
Quando há necessidade de produzir prova mais extensa, ouvir testemunhas, realizar perícia ou aprofundar controvérsias fáticas, a ação ordinária pode ser mais adequada.
Existe prazo para ajuizar ação ordinária?
As pretensões contra a Fazenda Pública estão geralmente sujeitas ao prazo prescricional de cinco anos, observadas as particularidades do caso e o ato administrativo questionado.
Isso não significa que o candidato deva aguardar.
Quanto maior a demora:
- maior o risco de discussão sobre prescrição;
- mais difícil pode ser a obtenção de documentos;
- mais complexa se torna a demonstração da preterição;
- e mais distante fica a possibilidade de tutela judicial útil.
A estratégia processual deve ser definida depois da identificação precisa do ato lesivo e da documentação disponível.
Mandado de segurança ou ação ordinária: qual medida utilizar?
A escolha depende das características do caso.
Mandado de segurança
Pode ser adequado quando:
- existe direito líquido e certo;
- os fatos estão comprovados por documentos;
- não há necessidade de ampla produção de provas;
- e o prazo de 120 dias ainda não terminou.
Ação ordinária
Pode ser mais apropriada quando:
- há controvérsia sobre as atividades dos contratados;
- é preciso produzir prova testemunhal;
- existem dúvidas sobre o número de cargos vagos;
- são necessários documentos ainda não obtidos;
- ou os fatos exigem análise probatória mais aprofundada.
A utilização de medida inadequada pode gerar perda de tempo, extinção do processo ou comprometimento da pretensão. Por isso, a situação deve ser examinada antes do ajuizamento.
Quais documentos o candidato deve reunir?
O candidato que suspeita ter sido preterido deve preservar todos os documentos relacionados ao concurso, especialmente:
- edital e eventuais retificações;
- resultado final e ato de homologação;
- classificação completa;
- comprovante de inscrição;
- publicações de convocações e nomeações;
- atos de prorrogação do concurso;
- documentos sobre desistências;
- editais de novos concursos;
- contratos temporários ou de terceirização;
- portais da transparência;
- leis que criaram os cargos;
- pedidos administrativos e respectivas respostas;
- comunicações oficiais do órgão;
- publicações no Diário Oficial.
Também pode ser necessário apresentar pedido de acesso à informação para obter dados sobre cargos vagos, contratos temporários, terceirizados e quantitativo de servidores.
Capturas de tela devem ser acompanhadas, sempre que possível, da identificação do endereço eletrônico, data de acesso e documento oficial correspondente.
É necessário fazer pedido administrativo antes da ação?
Nem sempre o requerimento administrativo é condição obrigatória para o acesso à Justiça.
Apesar disso, ele pode ser estrategicamente importante para:
- solicitar informações;
- registrar formalmente a pretensão do candidato;
- obter uma resposta oficial;
- esclarecer a posição da Administração;
- e produzir documentos para eventual processo judicial.
O pedido deve ser elaborado com cautela. Um requerimento genérico ou mal formulado pode não produzir os elementos necessários para comprovar a preterição.
O candidato nomeado por decisão judicial recebe salários retroativos?
Em regra, a nomeação judicial tardia não gera automaticamente direito aos salários correspondentes ao período em que o candidato ainda não havia trabalhado.
A discussão sobre efeitos financeiros depende das circunstâncias concretas, especialmente da existência de arbitrariedade manifesta, resistência administrativa injustificada e efetivo exercício das funções.
Assim, o principal objetivo da ação normalmente é assegurar a nomeação, a posse e o exercício, e não criar remuneração por período no qual não houve prestação de serviço.
Principais dúvidas sobre direito à nomeação em concurso público
Quem passa dentro das vagas pode não ser chamado?
Somente em situações excepcionalíssimas, supervenientes, imprevisíveis, graves e devidamente motivadas. A regra fixada pelo STF é o direito subjetivo à nomeação durante a validade do concurso.
Cadastro de reserva nunca gera nomeação obrigatória?
Pode gerar, mas não automaticamente. O candidato precisa demonstrar alguma das situações reconhecidas pela jurisprudência, especialmente preterição arbitrária e necessidade inequívoca de preenchimento do cargo.
O primeiro colocado em cadastro de reserva tem direito garantido?
Não. A primeira colocação é relevante, mas não substitui a necessidade de demonstrar a existência de vaga e a conduta administrativa que converta a expectativa em direito.
A existência de cargo vago garante a nomeação?
Não necessariamente. A mera existência de vaga pode ser insuficiente. Para candidatos fora das vagas, normalmente é preciso demonstrar também a necessidade de preenchimento e a preterição arbitrária.
Contratados temporários garantem o direito do concursado?
Não de forma automática. É necessário demonstrar que as contratações atendem necessidade permanente, correspondem às atribuições do cargo efetivo e foram utilizadas irregularmente em prejuízo dos aprovados.
Um novo concurso pode ser aberto enquanto o anterior ainda está válido?
A abertura não gera automaticamente o direito dos candidatos excedentes. Entretanto, pode constituir forte elemento de prova quando demonstra a necessidade de pessoal e a preterição dos aprovados no concurso anterior.
O candidato pode entrar com ação antes do fim do concurso?
Sim, quando já existe ato concreto de preterição ou ameaça efetiva ao direito. Se nenhuma ilegalidade ocorreu e a Administração ainda possui prazo para nomear, a ação pode ser considerada prematura.
Quanto tempo o candidato tem para procurar a Justiça?
O prazo dependerá da medida escolhida e da data do ato lesivo. No mandado de segurança, a regra é de 120 dias. Em ações contra a Fazenda Pública, pode incidir prazo prescricional de cinco anos. A definição exige análise individual.
Como saber se houve preterição?
A identificação da preterição raramente depende de um único documento.
Em geral, é preciso reconstruir a atuação da Administração:
- verificar o número de vagas do edital;
- identificar a posição do candidato;
- conferir todas as nomeações e desistências;
- analisar a validade e eventual prorrogação do concurso;
- pesquisar cargos vagos;
- examinar contratações temporárias e terceirizações;
- verificar a abertura de novos concursos;
- comparar as atribuições efetivamente exercidas;
- identificar o ato concreto que violou o direito;
- definir o prazo e a medida judicial adequada.
Uma análise incompleta pode levar a conclusões equivocadas tanto sobre a existência do direito quanto sobre a viabilidade do processo.
Quando procurar um advogado especializado em concurso público?
A orientação jurídica é especialmente recomendável quando:
- o prazo de validade está próximo do fim;
- o candidato foi aprovado dentro das vagas e ainda não foi nomeado;
- pessoas pior classificadas foram convocadas;
- ocorreram desistências que alteraram a classificação;
- existem temporários ou terceirizados nas mesmas funções;
- foi aberto novo concurso para o mesmo cargo;
- o candidato foi eliminado ou excluído indevidamente;
- a Administração deixou de apresentar informações;
- há dúvida sobre o prazo do mandado de segurança;
- ou é necessário escolher entre mandado de segurança e ação ordinária.
A atuação preventiva permite identificar documentos, preservar provas e evitar a perda de prazos.
Conclusão
O direito à nomeação em concurso público depende da posição do candidato e, principalmente, da conduta adotada pela Administração.
Quem foi aprovado dentro do número de vagas possui, como regra, direito subjetivo à nomeação durante a validade do certame.
Já o candidato classificado fora das vagas ou em cadastro de reserva possui inicialmente expectativa de direito. Essa expectativa poderá transformar-se em direito à nomeação quando houver desrespeito à classificação, preterição arbitrária, contratação irregular ou outros atos capazes de demonstrar a inequívoca necessidade de preenchimento do cargo.
O surgimento de vagas, a contratação de temporários ou a abertura de novo concurso são elementos relevantes, mas não produzem sempre o mesmo resultado. Cada situação deve ser examinada a partir do edital, da classificação, dos atos administrativos e das provas disponíveis.
Quando houver suspeita de preterição, a análise não deve ser adiada. A definição do ato lesivo, do prazo aplicável e da medida judicial adequada pode ser decisiva para preservar o direito do candidato.
O escritório Brandão & Lessa presta assessoria na análise de concursos públicos, preterição de candidatos, cadastro de reserva, contratações temporárias, mandados de segurança e ações destinadas à nomeação. A avaliação individual permite identificar a existência de direito, os documentos necessários e a estratégia jurídica mais adequada para cada caso.
